Rechtsanwalt München

Jedes qualifizierte Arbeitszeugnis sollte einem Grundaufbau folgen und nachstehende Inhalte aufweisen:

 1. Name, Geburtsdatum, Geburtsort, Eintrittsdatum, Tätigkeiten/Art der Beschäftigung

2. Unternehmensbeschreibung,

Möglichst mit Bezug auf Tätigkeit Arbeitnehmer

3. Tätigkeitsbeschreibung,

aktivisch z.B. Zu seinen/ihren Aufgaben gehörten folgende Tätigkeitsschwerpunkte, in dieser Tätigkeit übernahm sie/er folgende Aufgaben:

4. Leistungsbeschreibung:

4.1. Arbeitsbefähigung: Können und Wissen:

   Fachwissen, Weiter-Fortbildung

4.2. Auffassungsgabe, Denk- und Urteilsvermögen

z.B. Souveränität, Flexibilität

4.3. Ausdauer und Belastbarkeit

4.4. Leistungsbereitschaft (Wollen)

z.B. Arbeitsmoral, zusätzliche Aufgaben, Mehrarbeit, Engagement, Eigeninitiative, Leistungsbereitschaft

4.5. Arbeitsweise, Zuverlässigkeit

z.B. gewissenhaft, effizient, zügig, routiniert, selbstständig, strukturiert

4.6. Arbeitserfolg, Arbeitsergebnisse

4.7. Bei Führungskräften zusätzlich

- Anzahl der geführten Mitarbeiter, Führungsstil, Motivation der Mitarbeiter, Delegation etc.

- strategisches/unternehmerisches Denken, Entscheidungsfähigkeit, Initiative, Durchsetzungs-vermögen, rhetorische Fähigkeiten, Kommunikationsstärke, Verhandlungsgeschick, soziale Kompetenz

5. Zusammenfassende Leistungsbeurteilung:

-          Sehr gut: stets zu unserer vollsten Zufriedenheit

-          Gut: stets zu unserer vollen Zufriedenheit

-          Befriedigend: jederzeit zu unserer Zufriedenheit

-          Ausreichend: zu unserer Zufriedenheit

-          Mangelhaft: bemüht den Anforderungen gerecht zu werden 

6. Sozialverhalten:

Persönliches Verhalten ggü. Vorgesetzten, Kollegen, Kunden/Geschäftspartnern

„zu jeder Zeit und in jeder Hinsicht einwandfrei“..“wegen freundlichen und kollegialen Verhaltens gleichermaßen geschätzt und beliebt“

7. Beendigungsgrund

Das Arbeitsverhältnis endet durch…zum…

Ist der Grund eine Kündigung durch den Arbeitnehmer sollte dies auch drin stehen und mit einem Zusatzhinweis z.B. wenn ein neues Arbeitsverhältnis angetreten wird, ” …um sich neuen beruflichen Herausforderungen zu stellen. Gleiches gilt z.B. für eine betriebsbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber, z.B. Aufgrund notwendiger interner Umstrukturierungen musste das Arbeitsverhältnis leider zum …betriebsbedingt gekündigt werden. etc.

 8. Schlussformel:

 Bedauern, Wünschen und Danke: Nicht einklagbar

„Wir danken Frau/Herr für die stets sehr gute Zusammenarbeit und bedauern, mit ihr/ihm eine/n sehr gute/n Mitarbeiter/in zu verlieren. Auf ihrem/seinen weiteren Berufs- und Lebensweg wünsche wir ihr/ihm alles Gute und weiterhin viel Erfolg“.

 9. Datum des Zeugnisses = Datum des Ausscheidens

 10. Unterschrift

- ohne i.V. oder i.A.

- Unterzeichnet durch Vorgesetzen oder Personalchef/Geschäftsführer oder Firmeninhaber

Alles Jahre wieder: Weihnachtsfeier im Unternehmen und Arbeitsrecht

Der Arbeitgeber hat die letzten Jahre immer eine Weihnachtsfeier veranstaltet hat und dieses Jahr soll es keine geben. Hat der Arbeitnehmer dann keinen Anspruch auf dieses Fest?

Für die feierfreudigen Arbeitnehmer eine schlechte Nachricht: Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Weihnachtsfeier, selbst nicht wenn eine solche in den letzten Jahren stets auf Kosten des Arbeitgebers stattgefunden hat.

Das wird nun zwar die Weihnachtsmuffel freuen, aber diese stellen sich oft die Frage: Muss ich an einer Weihnachtsfeier wirklich teilnehmen und hat es arbeitsrechtliche Konsequenzen wenn ich das nicht will und auch nicht komme.

Hier erst mal die gute Nachricht- grundsätzlich gibt es keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen wenn man nicht teilnimmt. Es gibt hierzu keine gesetzlichen Regelungen und in Betriebsvereinbarungen oder Arbeitsverträgen wird hierzu auch selten etwas verpflichtend geregelt. Eine Teilnahmepflicht besteht dann also nicht.

Insbesondere gibt es keine Konsequenzen, wenn die Weihnachtsfeier außerhalb der üblichen Arbeitszeit stattfindet, was ja meist der Fall ist. Denn außerhalb der üblichen Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer ja auch nicht verpflichtet zu arbeiten. Findet die Weihnachtsfeier aber während der regulären Arbeitszeit statt, muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringen, d.h. er muss ganz normal arbeiten, auch wenn alle anderen feiern. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer bei seiner Tätigkeit auf die anderen abwesenden Arbeitnehmer angewiesen ist und deshalb gar nicht arbeiten könnte und ihm auch keine andere zumutbare Tätigkeit zugewiesen werden könnte. Dann könnte er nach Hause gehen; aber selbstverständlich kann der Arbeitnehmer dies nicht eigenmächtig entscheiden. Der Arbeitgeber darf in diesem Fall nicht arbeitenden Arbeitnehmern im Übrigen auch keinen Urlaubstag abziehen.

Aber wollen Sie den Chef wirklich so vor den Kopf stoßen? Ein unjuristischer Tipp hierzu: Nehmen Sie teil, selbst wenn sie ein Weihnachtsmuffel sind und unterschätzen Sie nicht die soziale Komponente dieser Feiern. Und wenn Sie partout nicht wollen: Lassen Sie sich aus Gründen der Höflichkeit wenigstens eine wirklich gute Ausrede einfallen.

Muss die Zeit der Teilnahme an der Weihnachtsfeier eigentlich vergütet werden?

Bei einer Weihnachtsfeier außerhalb der üblichen Arbeitszeit  ist diese Zeit nicht zu vergüten. Der Arbeitnehmer ist ja auch nicht verpflichtet teilzunehmen.

Der Arbeitgeber will einen Arbeitnehmer als Einzigen von der Weihnachtsfeier ausschließen, geht das?

Es gibt keine Teilnahmepflicht, aber ein Teilnahmerecht. Also kann ein Ausschluss nicht ohne Weiteres stattfinden. Wenn alle Arbeitnehmer eingeladen sind, hat jeder Arbeitnehmer ein Teilnahmerecht. Willkürlicher Ausschluss eines Arbeitnehmers von einer Weihnachtsfeier ist durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen. Im Übrigen sollte sich ein Arbeitgeber ein solches Verhalten auch sehr gut überlegen, will er sich nicht dem Vorwurf der Diskriminierung oder des Mobbing ausgesetzt sehen.

Freie Mitarbeiter oder Leiharbeitnehmer müssen übrigens nicht eingeladen werden, sie sind nämlich nicht mit den Arbeitnehmern vergleichbar.

 Auf Weihnachtsfeiern wird gerne mal zu tief ins Glas geschaut und im Rahmen dessen kommt es zu Ungeschicklichkeiten oder Ausfällen. Kann das arbeitsrechtliche Konsequenzen haben?

Es gibt arbeitsrechtliche Nebenpflichten. Hierunter fallen natürlich nicht reine Ungeschicke, wie aus Versehen Wein auf die Hose des Chefs kleckern. Diese haben keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen, allenfalls kann Entschuldigung am nächsten Tag angebracht sein. Anders allerdings bei der Verletzung von Nebenpflichten. Nachweisbaren Beleidigungen oder sexuellen Belästigungen, auch ein „Klaps auf den Po“ sind solche. Hier ist auch irrelevant, ob der Arbeitnehmer voll wie eine Haubitze war. Ein solches Verhalten kann zu einer Abmahnung, einer verhaltensbedingten Kündigung, in schweren Fällen sogar zu einer fristlosen Kündigung führen.

Man sollte sich als Arbeitnehmer also mehr als zurückhalten, will man nicht nach der Feier ohne Job dastehen. Ein Glas weniger ist da oft mehr. Grobe Beleidigungen mit Schimpfwörtern, den Stinkefinger zeigen, dem Chef erklären, er habe ihm gar nichts zu sagen und man würde seine Weisungen nicht befolgen oder ihn z.B. als Betrüger, Gauner, Halsabschneider bezeichnen kann laut Bundesarbeitsgericht zu einer fristlosen Kündigung führen.

Im kleinen Rausch bietet einem der Chef auf der Weihnachtsfeier das Du an und ist am nächsten Tag beleidigt, weil man ihn weiter Duzt. Kann das arbeitsrechtliche Konsequenzen haben?

Man muss keine Konsequenzen befürchten, es droht also keine Abmahnung. Wenn sich der Chef das dann aber verbittet, muss man dies auch akzeptieren- denn sonst droht eine Abmahnung falls man den Chef weiter duzt. Also eher vorsichtig sein und abwarten, ob der Chef einen am nächsten Tag immer noch duzt, falls nicht: auch Chefs können mal kleine Ausfälle haben.

Es war eine sehr lange Feier und am nächsten Tag kommt man leider viel zu spät weil man verschlafen hat. Ist die Feier dann ein Entschuldigungsgrund?

 Es gilt: Wer feiern kann, der kann auch arbeiten. Selbstverständlich ist die Weihnachtsfeier kein Entschuldigungsgrund. Auch wenn manche Chefs da mal ein Auge zudrücken, würde ich mich als Arbeitnehmer nicht auf das Entgegenkommen des Chefs verlassen. Die überlange und feuchtfröhliche Weihnachtsfeier ist nämlich kein Entschuldigungsgrund, um zu spät zu kommen oder gar am nächsten Tag zu fehlen. Ein Kater ob des regen Alkoholzuspruches ist im Übrigen auch kein Krankheitsgrund, der eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründen könnte. Im unentschuldigtem Zuspätkommen oder gar Fehlens am Tag nach dem Feiern ist eine Pflichtverletzung gegeben und der Arbeitnehmer muss mit einer Abmahnung rechnen.

Ist der Arbeitnehmer versichert wenn ein Unfall auf einer Weihnachtsfeier passiert?

Die Weihnachtsfeier des Unternehmens ist eine betriebliche Veranstaltung, selbst wenn sie im Restaurant um die Ecke stattfindet. Also besteht auch Versicherungsschutz in der gesetzlichen Unfallversicherung.  Dies gilt aber nur wenn der Unfall bei einer Tätigkeit stattfindet, die mit dem Gemeinschaftszweck der Veranstaltung vereinbar sind, also Essen, Spiele, Tanzen etc. Auch der direkte Weg zur Feier und der direkte Heimweg von der Feier nach deren Ende, also ohne Umwege, ist versichert. Aber Achtung, beendet der Chef die Feier offiziell und man feiert dann fröhlich noch einige Stunde weiter, entfällt der Versicherungsschutz bei einem dann stattfindenden Unfall. Denn in diesem Fall war die Feier beendet und der Unfall ist nicht mehr der betrieblichen Veranstaltung zuzurechnen.

In diesem Sinne, eine fröhliche Feier!

Vorweihnachtliche Grüße aus München

Simone Weber, Sendlinger-Tor-Platz 11, 80336 München www.weber-rechtsanwaeltin.de

Die 5. Kammer des LAG Köln hat  entschieden, dass Piloten im Gegensatz zu Pilotinnen verpflichtet werden können, im Flughafen eine Pilotenmütze zu tragen.

Gemäß der geltenden “Betriebsvereinbarung Dienstkleidung” bei der beklagten Fluggesellschaft Lufthansa ist für Pilotinnen geregelt, dass diese die Pilotenmütze tragen können, aber diese nicht Teil der Dienstkleidung ist. Piloten müssen im Gegensatz dazu die Mütze zwingend in dem der Öffentlichkeit zugänglichen Flughafenbereich tragen.

Der klagende Pilot war aufgrund des Nichtbeisichführens der Mütze von einem Flug nach N.Y. vom Flug abgesetzt worden. In Folge klagte er darauf, dass die Vorschriften der Betriebsvereinbarung Dienstkleidung unter Hinweis auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nichtig sei. Der Gleichbehandlungsgesetz würde verletzt. Er wolle als Mensch und nicht als Mann behandelt werden. Die Lufthansa führte dagegen u.a., die Pilotenmütze entspräche dem historisch gewachsenen Bild eines Flugkapitäns.

Das LAG Köln hat nun entschieden, dass unterschiedliche Dienstkleidung für Männer und Frauen zulässig ist. Die Pilotenmütze könne nicht eigenständig betrachtet werden, sondern nur als Teil der Dienstbekleidung, die für Männer und Frauen unterschiedlich sein könne. Dienstkleidung für Frauen seien ja auch unterschiedlich, so dürften Frauen einen Rock tragen, Männer aber nicht. Das sei auch keine Benachteiligung der Männer . Sonst wäre unterschiedlich Dienstkleidung für Männer und Frauen generell unzulässig. Die Verpflichtung zum Tragen ist insoweit  keine Diskrimierung von Männern.

Stellt sich die Frage: Warum dürfen Männer eigentlich keine Röcke tragen und wäre in Schottland das Urteil auch so ausgefallen?

Facebook ist KEIN rechtfreier Raum:

Wixxer, faules Schwein über den Vorgesetzten zu äußern, kann den Arbeitsplatz kosten.

Mal ganz davon abgesehen, dass ich diese Schimpfworte nicht mag, kann, wie immer in solchen Fälle, nur wiederholt werden:

Nicht alles was man denkt, sollte man in öffentlichen Netzwerken schreiben. Dafür gibt es dann das gute alte Telefon. Wer das nicht begreift, dem kann dann wohl auch nicht mehr geholfen werden.

Zum Urteil des Arbeitsgerichts Hagen:

Beleidigungen des Vorgesetzten auf der eigenen Facebook-Pinnwand können auch ohne vorherige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen. Solche Äußerungen sind eben nicht vertraulich, insbesonderne nicht wenn ebenfalls Betriebsangehörige  als FB-Freunde diese lesen können. Der Arbeitnehmer kann sich hierbei nicht auf den Schutz seiner Privatsphäre berufen. Dies gilt betreffend einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung selbst wenn der Mitarbeiter über 30 Jahre bei dem Arbeitgeber beschäftigt war und ob seines Lebensalters nicht mehr so schnell einen neuen Job finden wird.

Vorliegend hatte sich der Arbeitnehmer auf seiner Pinnwand, auf die sämtliche FB-Freunde (darunter auch Mitarbeiter des Arbeitgebers) Zugriff hatten, über seinen Vorgesetzten wie folgt geäußert.

“hi M1, mir geht’s gut, und dir hoffe ich auch. Habe mich über diesen scheiss G1 geärgert hat mir zwei abmahnungen gegeben innerhalb von drei monaten wegen rauigkeit. Diesen kleinen scheisshaufen mache ich kaputt, werde mich beschweren über diesen wixxer bin 32jahre hier dabei und so ein faules schwein der noch nie gearbeitet hat in seinem scheissleben gibt mir zwei abmahnungen, da hat er sich im falschen verguckt diese drecksau naja sag mal bis bald”

 Daraufhin antwortete der “Freund” des Klägers, M1 R2, am 21.11.2011 um 7.20 Uhr folgendes:

“Morgen! Das gibt’s ja gar nicht! Das hätte ich echt nicht vom G1 gedacht! Und wie geht’s den anderen so? G4 jetzt mit dabei?

Der Kläger antwortete hierauf am 23.11.2011 um 6.21 Uhr:

“hi, M1 denen geht’s allen gut G4 an der 430, F3 lernt walzen, ja und ich darf wieder an die 440 S4 einbinden son scheiss. Naja melde dich mal wieder wünsch dir noch was bis die Tage by by”.

Hieraufhin antwortete wiederum Herr R2 am 25.11.2011 um 13.37 Uhr:”Echt? F3 lernt Walzen? Krass! Na da hat der G1 ja schnell Ersatz gefunden für mich: -(Hat der M3 noch was gesagt? Der hat sich ja auch einfach verpisst! Grüß alle!”

Worauf der Kläger wiederum am 26.11.2011, um 7.37 Uhr, antwortete

“hi, moin moin M1 M3 hat nichts gesagt der G1 auch nicht sonst ist alles beim alten, der G1 hat wahrscheinlich einen draufbekommen wegen mir die personalabteilung hat ihn angerufen, weil ich mich angeblich über ihn beschwert haben soll. War noch garnicht nda bei der personalabteilung, aber egal schadet ihm garnichts, soll er mal ein bisschen von seinem hohen ross runterkommen der doofmann. 430 läuft nur noch eine schicht, nur frühschicht, werde wohl erstmal an der 440 bleiben. Wie sieht’s bei dir aus alles gut hast wieder einen job, wird schon klappen wünsch dir jedenfall viel glück dabei, bist ja noch jung also bis bald hoffe heute das BVB gewinnt. Hab mir sky bundesliga bestellt ist nicht so teuer kostet um die 24,ooeuro sind noch andere sender im packet, so muss mal bis bald meld dich mal wieder by by”.

Aufgrund dieser vorgenannten Äußerungen hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer fristlos und hilfweise ordentlich verhaltensbedingt gekündigt.

Hiergegen hat der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage eingereicht, mit der Begründung, sein Vorgehen erfülle nicht den Tatbestand der Beleidigung gemäß § 185 StGB, da die ihm vorgeworfenen Äußerungen nur aufgrund eines Bedienfehlers auf die Pinnwand gelangt seien, tatsächlich habe er die Äußerungen im “Chat-Modus” lediglich in einem persönlichen Gespräch mit seinem “Freund” M1 R2 tätigen wollen. Wie es zu der Veröffentlichung auf der Pinnwand gekommen sei, sei ihm nicht mehr nachvollziehbar. Er sei generell in Bezug auf die Benutzung des Internets, speziell des sozialen Netzwerks Facebook, unsicher. Weil es sich also mehr um eine beleidigende Äußerung im privaten Bereich gehandelt hätte, sei der Tatbestand der §§ 185 ff. StGB nicht erfüllt. Hinzu komme, dass der Vorgesetzte G1 unstreitig nicht zu seine “Facebook-Freunden” gehöre, er von ihm nicht selbst angesprochen wurde und der Vorgesetze auch keinen Zugriff auf seine Pinnwand hätte. Im Privatbereich getätigte beleidigende Äußerungen in Bezug auf eine dritte Person könnten keinen wichtigen Grund für eine arbeitgeberseitige Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ergeben. Zudem sei sein Alters und seine lange Betriebszugehörigkeit zu werten, die eine außerordentlichen Kündigung entgegen stehen.

Die außerordentliche Kündigung ist vom Gericht dann auch  u.a. deshalb verneint worden, weil im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und Interessenabwägung das Alter des Klägers und die sehr lange Betriebszugehörigkeit zu dessen Gunsten gewertet worden sind und er zu keinem Zeitpunkt während des Arbeitsverhältnisses zuvor eine Abmahnung erhalten hatte.

ABER: Das Gericht hat eindeutig festgestellt, dass die grobe Beleidigung des Vorgesetzen in der „Öffentlichkeit“ einer Pinnwand auch einen wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung darstellen kann. Eine solch grobe Beleidigung im Sinne einer ehrverletzenden Äußerung außerhalb eines rein vertraulichen Gespräches unter vier Augen mit einem Kollegen muss nicht hingenommen werden. Veröffentlicht man solche Äußerungen auf seiner Pinnwand kommt dies einem Aushang am “Schwarzen Brett” des Betriebs gleich, insbesondere wenn sich unter den Facebookfreunden viele Kollegen befinden.

So hat das Gericht ausgeführt: „In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass grobe Beleidigungen insbesondere des Arbeitgebers oder seiner Vertreter, oder auch von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffene bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bedeuten und eine außerordentliche, fristlose Kündigung ohne vorhergehende Abmahnung rechtfertigen können. Es entspricht ständige Rechtsprechung des BAG, dass diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen können. Der Arbeitnehmer darf in solchen Fällen regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien nicht zerstört. Diesen Schutz der Privatsphäre und auch der Meinungsfreiheit kann jedoch nicht der Arbeitnehmer für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit aufhebt, so dass die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerungen wahrzunehmen, ihm zurechenbar wird. Das Grundrecht auf Meinungsfreiheit hat regelmäßig zurückzutreten, wenn sich die beleidigende Äußerung als Angriff auf die Menschenwürde oder als eine Formalbeleidigung oder eine Schmähung darstellt. Für eine grobe Beleidigung als Kündigungsgrund kommt es letztlich nicht auf die strafrechtliche Wertung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung einhergehenden Vertrauensbruch und damit die Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.“

Auszüge aus dem Urteil des Arbeitsgericht Hagen, 3 Ca 2597/11 vom 16.05.2012:

„Wenn der Kläger, wie er selbst vorträgt, generell in Bezug auf die Nutzung des Internets, speziell des sozialen Netzwerks Facebook, unsicher ist, hätte er sich, bevor er die hier relevanten Äußerungen an seine Pinnwand postete, vergewissern müssen, dass dies in dieser Weise nicht geschah, sondern sie nur im “Chat-Modus” an Herrn M1 R2 versendet wurden. Indem er dies offenbar nicht getan hat, hat er zumindestens bedingt vorsätzlich die Texte an seine Pinnwand gepostet, da er dies für möglich halten musste und billigend in Kauf nahm.“

Das gesamte Urteil kann hier nachgelesen werden:

http://www.justiz.nrw.de/nrwe/arbgs/hamm/arbg_hagen/j2012/3_Ca_2597_11urteil20120516.html

Ich habe es nicht gewußt….schützt leider einfach nicht,

jedenfalls nicht im deutschen Zivilrecht. Ein Mandant von mir war heute im ersten Moment völlig fassungslos über meine rechtlichen Ausführungen zu befristeten Arbeitsverhältnissen, Arbeitsverträgen und Kündigungen und sagte zunächst wiederholt: Aber ich habe nicht gewußt, dass ich das alles schriftlich machen muss. Das weiß man doch, denken Sie jetzt.  Wohl nicht, wie die Praxis immer wieder zeigt.

Der Satz: Unwissenheit schützt vor “Strafe” nicht gilt im Zivilrecht angewandet im Sinne von: Unwissenheit kann teuer werden. Der Irrtum über das Bestehen oder den Inhalt einer gesetzlichen Vorschrift wird im deutschen Zivilrecht dem Grunde nach nicht geschützt.

Wer sich z.B. darüber irrt, dass eine arbeitsrechtliche Kündigung nur schriftlich ausgesprochen werden kann und denkt, die mündliche Kündigung würde reichen, wird vom Gesetz nicht geschützt. Wenn im Gesetz steht: Eine Kündigung bedarf der Schriftform oder ein befristeter Vertrag bedarf der Schriftform, so gibt es hiervon einfach keine Ausnahmen und die nachteiligen Folgen dessen muss derjenige tragen, der die Schriftform nicht beachtet hat.  Bei einer nur mündlich ausgesprochenen Kündigung wird diese z.B. behandelt als sei sie nie ausgesprochen worden. Das Arbeitsverhältnis gilt weiter mit der grundsätzlichen Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers. Wenn im Gesetz steht, ein befristetet Vertrag muss schriftlich geschlossen werden, muss dieser schriftlich geschlossen werden, sonst gilt er als unbefristet. Nicht gerade vorteilhaft für einen Arbeitgeber.

Da kann der Anwalt dann leider nur noch Schadensbegrenzung betreiben, aber keine Schadensbehebung mehr.  Als Rechtsanwalt kann man da immer nur wieder anraten: Vorher zum Anwalt gehen, fragen, sich richtig informieren lassen. Kostet was,  ist in der Regel aber weit günstiger als nachher den Anwalt einschalten zu müssen.

 Arbeitsvertrag Teil 9:

Schweigepflicht, Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis und

nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Schweigepflicht

Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses besteht für den Arbeitnehmer eine allgemeine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber. Diese beinhaltet auch, dass der Arbeitnehmer über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren hat. Betriebs- und Geschäftsinterna sind z.B. Preiskalkulationslisten, Kundenlisten, Umsatzzahlen, Produktionsgeheimnisse etc. Zudem ergibt sich eine Schweigepflicht gegenüber Dritten betreffend Betriebsinterna auch aus §§ 1,17 UWG. Deshalb muss eine solche Klausel eigentlich nicht in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden. Manche Arbeitgeber möchten dies allerdings, um den Arbeitnehmer hierauf einfach noch mal ausdrücklich hinzuweisen. Zudem kann im Rahmen einer schriftlichen Vereinbarung die Schweigepflicht z.B. auch auf solche Tatsachen erweitert werden, die z.B. als vertraulich vom Arbeitsgeber bezeichnet werden.

 Empfehlenswert ist allerdings immer eine ausdrückliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit über Betriebsinterna und Geschäftsgeheimnisse auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufzunehmen, da mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses keine allgemeine Treuepflicht mehr gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also grundsätzlich auch keine Verpflichtung zum Stillschweigen.

Wettbewerbsverbot – Während des laufenden Arbeitverhältnis

Während eines laufenden Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen, d.h. er darf nicht bei einem konkurrierenden Arbeitgeber arbeiten bzw. Geschäfte im Geschäftszweig des Arbeitgebers durchführen. Ausnahme: Der Arbeitgeber ist mit einer solchen Tätigkeit einverstanden. Diese Verpflichtung des Arbeitnehmers ergibt sich ebenfalls aus der allgemeinen Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. Unter verbotene Konkurrenzgeschäfte fallen solche Tätigkeiten, die dem Grundsatz nach spekulativ darauf gerichtet sind, einen eigenen unternehmerischen Gewinn zu erzielen z.B.: eine mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäftsleitung verbundene Beteiligung am Handelsgewerbe eines Konkurrenten des Arbeitgebers, die Gewährung von erheblichen Darlehen an einen Konkurrenten des Arbeitgebers, das Abwerben von Kunden des Arbeitgebers, das Abwerben von Arbeitnehmern des Arbeitgebers zwecks Aufbau eines Konkurrenzunternehmens. Erlaubt sind also geringfügige Beteiligungen an Konkurrenz-Unternehmen, z.B. durch Aktien.

Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot im laufenden Arbeitsverhältnis, kann der Arbeitgeber Unterlassung verlangen insoweit mit weiteren Verstößen zu rechnen ist. Der Arbeitgeber kann auch Schadensersatz verlangen oder selbst die Geschäfte übernehmen.  Der Arbeitgeber kann u.U. eine Abmahnung aussprechen oder auch eine verhaltensbedingte ordentliche Kündigung. Je nach Erheblichkeit des Verstoßes kann selbst eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

 Das während des laufenden Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot endet aber mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, so dass der Arbeitnehmer jederzeit auch bei einem Konkurrenzunternehmen tätig werden kann. Will der Arbeitgeber dies unterbinden, weil er z.B. befürchtet, dass der Arbeitnehmer Kunden abwirbt, muss er mit dem Arbeitnehmer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot schriftlich vereinbaren. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot unterliegt den Vorschriften des §§ 74 ff. HGB.

Notwendiger Inhalt

Ein nachvertragliche Wettbewerbsverbot muss allerdings inhaltliche Mindestanforderungen erfüllen, anderenfalls es unwirksam ist:

Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes geschäftliches Interesse daran haben

Es darf nur für eine maximale Dauer von zwei Jahren gelten

Es muss mit einer Karenzentschädigung verbunden sein

Es schriftlich vereinbart sein und dem Arbeitnehmer muss ein unterschriebenes Original übergeben werden

 Ein Wettbewerbsverbot muss dem Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen und darf unter Berücksichtigung der zu zahlenden Karenzentschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand keine unbillige Erschwerung des beruflichen Fortkommens des Arbeitnehmers enthalten.

Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers wird dann angenommen, wenn der Arbeitgeber sein Know-how oder seinen Lieferantenkreis bzw. Kundenkreis mit dem Wettbewerbsverbot schützen will und Anlass hat anzunehmen, dass dieser durch Konkurrenz des Arbeitnehmers in Gefahr gerät. Das Wettbewerbsverbot darf auch nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer seinen Beruf überhaupt nicht mehr ausüben kann.

Da eine längere Bindung als zwei Jahre immer das Fortkommen eines Arbeitnehmers unbillig erschwert, darf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht länger vereinbart werden, kürzer allerdings schon.

Die Höhe der Karenzentschädigung muss mindestens die Hälfte der bisherigen Leistungsbezüge des Arbeitnehmers betragen und ist monatlich an diesen zu zahlen. Diese Klausel sollte sich schlichtweg am Wortlaut des § 74 Abs. 2 HBG orientieren und sich nicht nur auf das monatliche Bruttogehalt beziehen. Relevant ist grundsätzlich das Jahreseinkommen, denn zu beachten ist, dass bei der Berechnung der Karenzentschädigung sämtliche Vergütungsbestandteile der Leistungen an den Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, d.h. Gehalt, Tantiemen, Provisionen, Sachleistungen und sonstigen geldwerten Vorteile. Bei Provisionen sind die durchschnittlichen Zahlungen der letzten drei Jahre anzusetzen. Anderweitiger Verdienst wird allerdings angerechnet in dem dieser und die Karenzentschädigung addiert werden und ermittelt wird, ob der Endbetrag mehr als 110% des zuletzt gezahlten Entgeltes beträgt. Nur wenn diese 110% überstiegen werden, wird die Karenzentschädigung entsprechend reduziert.

Da die Karenzentschädigung kein billiges Vergnügen ist, sollte der Arbeitgeber sehr wohl abwägen, ob die Zahlungen an den Arbeitnehmer in Relation stehen zu dem Risiko, des Wettbewerbs des Arbeitnehmers. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann übrigens auch von einer objektiven Bedingung anhängig gemacht werden, z.B. dass das Wettbewerbsverbot nur gelten soll, wenn das Arbeitsverhältnis über ein Jahre besteht oder der Arbeitnehmer eine bestimmte Position im Unternehmen erreicht.

Was ist nun, wenn im Wettbewerbsverbot eine Karenzentschädigung nicht ausdrücklich bezeichnet ist sondern nur auf §§ 74 HBG verwiesen wurde wie z.B. durch den Satz: „ Im Übrigen gelten die Vorschriften der §§ 74 HGB. Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht, BAG, Az. 10 AZR 513/01, 10 AZR 407/05. entscheiden, dass eine solche pauschale Verweisung ausreichend sei, da dies als Vereinbarung einer Entschädigung in Höhe des gesetzlichen Minimums anzusehen sein, also in Höhe der Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung.

Nichtigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Ohne Schriftlichkeit, ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot schlichtweg nichtig, d.h. nicht existent und der Arbeitnehmer muss sich hieran auch nicht halten. Dies führt aber nicht zur Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrages sondern nur dieser Klausel.

Unverbindlichkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Es kann aber auch sein, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur unverbindlich ist. Dies ist dann der Fall, wenn

-         die vereinbarte Karenzentschädigung nicht mindestens 50 % der bisherigen Bruttobezüge beträgt,

-         das Wettbewerbsverbot für mehr zwei Jahren festgelegt ist,

-         kein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers am Verbot besteht,

-         das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers dadurch unangemessen erschert wird

Bei einem unverbindlichen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht:

-         Er lässt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gelten und der Arbeitgeber muss die entsprechend ordnungsgemäße Karenzentschädigung zahlen oder

-         Er lässt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot unbeachtet

Allerdings hat der Arbeitnehmer dieses Wahlrecht logischerweise nur zu Beginn der Karenzzeit, d.h. er muss sich nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses entscheiden was er will. Da er aber den Arbeitgeber hierüber nicht informieren muss, kann der Arbeitgeber ihn auffordern, unter Fristsetzung zu erklären, was er machen wird.

Wird aber durch den Arbeitnehmer gegen ein wirksames Wettbewerbsverbot verstoßen, kann der Arbeitgeber Schadenersatz verlangen. Ist zusätzlich eine Vertragsstrafe bei einem Verstoß vereinbart, kann auch diese durch den Arbeitgeber geltend gemacht werden.

 Aufhebung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes

Immer wieder wird die Frage gestellt, ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch aufgehoben werden kann. Grundsätzlich ja, aber juristisch muss hierbei zwischen verschiedenen Situationen unterschieden werden.

- Einseitige Beendigung durch den Arbeitgeber

§ 75 a HBG besagt, dass der Prinzipal- also der Arbeitgeber- vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten kann, dass er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

Der Arbeitgeber kann also gegenüber dem Arbeitnehmer schriftlich erklären, dass er auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichtet. Dann ist das Wettbewerbsverbot mit dem Erhalt der Erklärung bei dem Arbeitnehmer unwirksam. Der Arbeitnehmer ist nicht mehr daran gebunden. Der Arbeitgeber muss aber noch ein Jahr nach der Verzichtserklärung die Karenzentschädigung zahlen.

Deshalb sollte sich der Arbeitgeber sehr genau überlegen, ob und wann er einen solchen Verzicht erklärt. Verzichtet der Arbeitgeber erst mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, so muss er dem Arbeitnehmer die Entschädigung zahlen obwohl der Arbeitnehmer nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden ist.

- Einvernehmliche Beendigung:

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann jederzeit einvernehmlich zwischen den Parteien beendet werden. Hiervon wird oft im Rahmen von Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarungen Gebrauch gemacht, oder auch nicht- wenn ein vehementes Interesse des Arbeitgebers daran besteht, den Arbeitnehmer zu binden.

- Kündigung durch den Arbeitnehmer:

In § 75 Abs. 1 HGB steht: Löst der Gehilfe – also der Arbeitnehmer- das Dienstverhältnis gemäß den Vorschriften der §§ 70 und 71 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Prinzipals auf, so wird das Wettbewerbverbot unwirksam, wenn der Gehilfe vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden erachte.

Hieraus folgt, dass wenn der Arbeitnehmer gezwungen ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber aus wichtigem Grund zu kündigen, z.B. weil der Arbeitgeber sich vertragswidrig verhalten hat, er wählen kann ob er innerhalb eines Monats gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden hält, mit der Folge, dass es nicht gilt und er in Konkurrenz tätig wird oder ob er es einhält und die Karenzentschädigung verlangt.

- Kündigung durch den Arbeitgeber:

In § 75 Abs. 2 HGB ist normiert: In gleicher Weise wird das Wettbewerbverbot unwirksam, wenn der Prinzipal  das Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, dass für die Kündigung ein erheblicher Anlass in der Person des Gehilfen vorliegt…….

Kündigt also der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ordentlich, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich ein Wahlrecht, ob er nicht in Konkurrenz tritt und Entschädigung bezieht oder das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht beachtet. Der Arbeitnehmer hat das Wahlrecht,  denn er hat die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht veranlasst. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ordentlich personenbedingt kündigt, z.B. wegen mangelnder Leistung, denn dann hat der Arbeitnehmer die Kündigung dem Grunde nach veranlasst und in diesem Fall soll ihm keine Wahlmöglichkeit zustehen. Dann ist Wettbewerbsverbot wirksam soweit die Wirksamkeitsvoraussetzungen, s.o., erfüllt sind.

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aber aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens aus wichtigem Grund kündigt, dann hat allein der Arbeitgeber die Wahl. Er kann innerhalb eines Monats gegenüber dem Arbeitnehmer schriftlich erklären, dass er sich nicht an das Wettbewerbsverbot gebunden hält.

Zu beachten und Prozessuales

Im Rahmen der Aufhebung von Arbeitsverhältnissen ist darauf zu achten, ob nachvertragliche Wettbewerbsverbote weiter gelten oder aufgehoben werden sollen.

Ist ein Wettbewerbsverbot unverbindlich und der Arbeitnehmer entscheidet sich mit dem Ende des Arbeitsverhältnis dazu es einzuhalten und die Karenzentschädigung zu beziehen muss er dies dem Arbeitgeber nicht mitteilen. Insoweit sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer immer unter Fristsetzung auffordern, mitzuteilen ob er sich an die Wettbewerbsabrede hält oder nicht.

Anzuraten ist insoweit, sollten Zweifel bei dem Arbeitnehmer bestehen, ob es sich um eine Konkurrenztätigkeit handelt, dies vorher mit dem Arbeitgeber zu klären. Gleiches gilt für den Fall, dass Zweifel über die Unverbindlichkeit oder Verbindlichkeit der Wettbewerbsabrede bestehen. Bei Zweifel über die generelle Verbindlichkeit oder Unverbindlichkeit rate ich an zunächst einen Anwalt aufzusuchen. Bei unterschiedlichen Auffassungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer trotz Einschaltung von Anwälten und keiner Möglichkeit einer außergerichtlichen Klärung kann bei Notwendigkeit einer raschen gerichtlichen Entscheidung, z.B. weil der Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis antreten will, dies natürlich auch im Gerichtsweg mittels einer Feststellungsklage geklärt werden.

Verstößt ein Arbeitnehmer gegen ein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot hat der Arbeitgeber den Anspruch auf Unterlassung und kann dies u.U. auch durch eine einstweilige Verfügung durchsetzen. Allerdings muss  der Arbeitgeber hier auch nachweisen können, dass das das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert wird. Der Arbeitnehmer hat bei einem wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Anspruch auf die Zahlung der Karenzentschädigung und kann dies mittels Leistungsklage auch gerichtlich geltend machen.

Herzliche Grüße aus München

Krank im Urlaub- Was Arbeitnehmer wissen müssen

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer hat gegenüber dem Arbeitgeber sogenannte Meldepflichten, das betrifft die reine Anzeige der Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Erkrankung gegenüber dem Arbeitgeber

und

sogenannte Nachweispflichten, das betrifft den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Erkrankung durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

1. Meldung der Arbeitsunfähigkeit

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer mit dem Beginn seiner Erkrankung verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich über seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer zu informieren. Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Verzögern, also an demselben Tag an dem man weiß, dass man erkrankt ist und nicht arbeiten kann muss der Arbeitgeber informiert werden.

Dies gilt auch, wenn sich der Arbeitnehmer bei Beginn der Erkrankung im Ausland aufhält. § 5 Abs. 2 Entgeltfortzahlungsgesetz schreibt wie folgt: “Hält sich der Arbeitnehmer bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Ausland auf, so ist er verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und die Adresse am Aufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen.”

Die Krankmeldung muss falls man sich im Ausland befindet also auch “in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung”  erfolgen. Dies bedeutet, dass man keinen Brief schickt, denn aufgrund der Postlaufzeit ist dies nicht die schnellstmögliche Art der Übermittlung. Vielmehr sollte der Arbeitnehmer oder eine von ihm beauftragte Person beim Arbeitgeber am Besten anrufen oder alternativ ein Fax schicken. Anrufen darf man auch nicht in der Telefonzentrale oder bei einem Arbeitskollegen sondern bei seinem Vorgesetzten oder in der Personalabteilung. Die Kosten dessen hat im Übrigen der Arbeitgeber zu tragen.

Hinterlassen muss man grundsätzlich auch eine Adresse am Aufenthaltsort im Ausland- d.h. z.B. die Anschrift des Hotels oder Krankenhauses wo man erreichbar ist. Wenn der Arbeitnehmer diese Kontaktdaten dem Arbeitgeber nicht mitteilt, obwohl er ausdrücklich hiernach gefragt wurde, kann der Arbeitgeber u.U. die Entgeltfortzahlung verweigern.

Zudem muss der erkrankte Arbeitnehmer, der Mitglied in einer gesetzlichen Krankenversicherung ist und sich im Ausland befindet, auch der gesetzlichen Krankenkasse die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer anzeigen.

Die Art und Weise der Erkrankung braucht der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht mitzuteilen. Eine Ausnahme besteht aber z.B. dann, wenn der Arbeitgeber auf Grund der Krankheit Schadensersatzansprüche gegen die schädigende Person zustehen, wie z.B. bei Erkrankung aufgrund eines Verkehrsunfalles.

Kehrt der Arbeitnehmer aus dem Ausland wieder ins Inland zurück, muss er diese Rückkehr ebenfalls dem Arbeitgeber und der gesetzlichen Krankenkasse unverzüglich anzeigen. Dies gilt auch wenn der Arbeitnehmer bei seiner Rückkehr bereits wieder gesund ist, aber der Urlaub noch gar nicht beendet ist.

2. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit- Arbeitunfähigkeitsbescheinigung

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Arbeitstage muss der Arbeitnehmer am folgenden Tag, das bedeutet am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit, grundsätzlich eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Arbeitgeber vorlegen, aus der die weitere voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit hervorgeht und in der die Meldung der Arbeitsunfähigkeit an die zuständige Krankenkasse vermerkt sein muss. Zudem muss der Arbeitnehmer eine Folgebescheinigung vorlegen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger dauert, als in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zunächst angegeben wurde.

Diese Grundsätze gelten auch für den Arbeitnehmer, der während seines Urlaubs erkrankt. Bei einer Erkrankung während eines Auslandsaufenthaltes muss der Arbeitnehmer eine ausländische Arbeitsunfähigkeits-bescheinigung vorlegen, die bescheinigt, dass der Arbeitsnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist und wie lange die Arbeitsunfähigkeit dauert.

Es muss hierbei erkennbar sein, dass der Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung im medizinischen Sinne und einer Arbeitsunfähigkeit infolge einer Erkrankung unterschieden hat. Dann hat eine von dem ausländischen Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den gleichen Beweiswert wie eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines deutschen Arztes. Zudem muss der Arbeitnehmer auch bei einem Auslandsaufenthalt seiner gesetzlichen Krankenkasse die voraussichtliche Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit nachweisen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als mitgeteilt dauert.

Achtung! Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu einem früheren Zeitpunkt als zum 4. Tag zu verlangen. Deshalb unbedingt darüber informieren, was hierzu in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder im Arbeitsvertrag selbst geregelt ist.

Tritt die Arbeitsunfähigkeit in einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Staat ein, mit dem die Bundesrepublik ein bilaterales Sozialversicherungsabkommen unterhält (Marokko, Schweiz, Türkei, Tunesien), kann der Arbeitnehmer auch auf ein sogenanntes vereinfachtes Nachweisverfahren zurückgreifen. Bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in einem der oben genannten Staaten, erfüllt der Erkrankte seine Nachweispflicht, Achtung nicht seine Meldepflicht, indem er die ärztliche Bescheinigungen der für seinen Aufenthaltsort zuständigen ausländische Krankenkasse vorlegt.

Der ausländische Versicherungsträger muss dann unverzüglich die deutsche Krankenkasse über den Beginn der Arbeitsunfähigkeit und ihre voraussichtliche Dauer informieren. Die deutsche Krankenkasse wird ihrerseits den Arbeitgeber ihres Mitglieds benachrichtigen. Erkrankt der Arbeitnehmer während eines Aufenthaltes in einem anderen als den oben genannten Staaten arbeitsunfähig, bleibt es bei den zuvor genannten “normalen” Anzeige- und Nachweispflichten gegenüber dem Arbeitgeber und der Krankenkasse.

Hat der Arbeitgeber dennoch ernsthafte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, kann er bei der Krankenkasse eine gutachterliche Stellungnahme entweder im Rahmen des zwischenstaatlichen Abkommens im Ausland mit körperlicher Untersuchung des Erkrankten oder unter Einschaltung des Medizinischen Dienstes auch ohne körperliche Untersuchung – also nach Aktenlage – verlangen.

3. Folgen bei unterlassener Mitteilung oder Nachweis der Arbeitsunfähigkeit

Unterlässt der Arbeitnehmer die unverzügliche Meldung seiner Erkrankung oder die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, berechtigt dies den Arbeitgeber, eine Abmahnung auszusprechen. Im Wiederholungsfall sogar eine ordentliche Kündigung, evtl. sogar eine außerordentliche Kündigung.

4. Folgen der Erkrankung im Urlaub

Bei einer Erkrankung während des Urlaubs werden die durch die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. Allerdings darf der Arbeitnehmer den Urlaub deshalb nicht eigenmächtig um diese Krankheitstage verlängern.

Vielmehr muss er wie üblich nach dem Ende des Urlaubs wieder zur Arbeit erscheinen, es sei denn seine Krankmeldung dauert länger als der Urlaub beantragt war oder er hat sich mit dem Arbeitgeber einvernehmlich darauf geeinigt, dass der Urlaub um diese Tage verlängert wird. Aus Beweisgründen sollte dies dann aber schriftlich geschehen.

5. Was ist, wenn der Urlaub wegen Krankheit nicht angetreten werden kann?

Erkrankt der Arbeitnehmer vor Beginn des Urlaubs und kann diesen deshalb nicht antreten, ist der Urlaub nicht verbraucht, sondern muss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer neu festgelegt werden.

6. Wie hat sich ein Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit zu verhalten?

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer muss sich so verhalten, dass er bald wieder gesund wird und hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer verletzt diese Verpflichtung, wenn er z.B. Freizeitaktivitäten während der Erkrankung ausübt, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind.

Anwendbarkeit der Kündigungsschutzgesetzes auf “Alt-Arbeitnehmer”

1. Geltungsbereich, Wortlaut des § 23 KSchG

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

2. Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Bei der Frage nach der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) kommt es auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer an. Nach § 23 Abs. 1 KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind keinen allgemeinen Kündigungsschutz. Seit dem 1. Januar 2004 ist dieser so genannte „Schwellenwert“ vom Gesetzgeber auf mehr als zehn Arbeitnehmer angehoben worden.

Seither gilt grundsätzlich, dass nur in Betrieben, in denen regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden und zwar ausschließlich der Auszubildenden, die nicht zu den Arbeitnehmern zu rechnen sind, das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung kommt.

Dass heißt für alle Arbeitnehmer, die nach dem 01.01.2004 eingestellt worden ist, ist die Schwellengrenze zum Erhalt von Kündigungsschutz gemäß des Kündigungsschutzgesetzes, dass mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind. Wenn nicht mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt sind, dann findet das Kündigungsschutz grundsätzlich keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die nach dem 01.04.2004 eingestellt worden sind, d.h. es ist für deren Kündigung kein Kündigungsgrund im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes notwendig.

Es gibt aber eine gesetzliche Übergangsregelung zugunsten so genannter „Alt-Arbeitnehmer“ Unter einem Alt-Arbeitnehmer versteht man Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis bereits vor der Gesetzesänderung am 1. Januar 2004 bestanden haben und denen gegenüber heute eine Kündigung ausgesprochen werden soll.

Unstreitig anerkannt ist, dass für solche Mitarbeiter noch der alte Schwellenwert gilt, wonach das Kündigungsschutzgesetz bereits bei einer Mitarbeiterzahl von mehr als 5 Arbeitnehmern Anwendung findet.

Diese sogenannten Alt-Arbeitnehmer, die also vor dem 01.01.2004 bereits eingestellt waren, werden unter folgender Voraussetzung geschützt, d.h. sie fallen unter das KSchG, ein Kündigungsgrund muss bestehen, die Sozialauswahl muss bei betriebsbedingten Kündigungen berücksichtigt werden etc:

1. Der Betrieb hatte zum 31.12.2003 bereits mehr als fünf Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt
2. Der Altarbeitnehmer wurde vor dem 31.12.2003 eingestellt
3. Auch zum heutigen Kündigungszeitpunkt sind zumindest noch mehr als fünf dieser „Alt-Arbeitnehmer“  im Unternehmen beschäftigt

Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, findet der Sonderkündigungsschutz für die Alt-Arbeitnehmer auch Anwendung. Dies bedeutet, der Sonderkündigungschutz für Alt-Arbeitnehmer besteht nur für solche, die bereits zum 31.12.2003 in einem Betrieb mit mehr als fünf Arbeitnehmern beschäftigt waren und gilt nur solange, wie mehr als fünf dieser Alt-Arbeitnehmer auch weiterhin in dem Betrieb beschäftigt sind.

Sollten also nach dem 31.12.2003 Alt-Arbeitnehmer entlassen werden und deren Anzahl folglich nicht mehr als fünf betragen, endet der Sonderkündigungsschutz auch für die restlichen Alt-Arbeitnehmer in dem Betrieb. Das KSchG ist dann für alle Arbeitnehmer erst dann anwendbar, wenn der Betrieb insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt.

Zahlung von Mehrarbeit/Überstunden

Das Bundesarbeitsgericht, BAG hat am 22.02.2012, Az. 5 AZR 765/10 entschieden, dass Arbeitgeber geleistete Mehrarbeit jedenfalls dann Arbeitnehmern zahlen müssen, wenn Mehrarbeit nach den Umständen nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten ist. Dies sei bei Arbeitnehmern, die kein herausgehobenes Gehalt beziehen, aber regelmäßig der Fall.

Vorliegend hat ein Lagerarbeiter mit einem Bruttoentgelt von monatlich € 1.800,00 und einer wöchentlichen Arbeitszeit von vereinbarten 42 Stunden geklagt. In dessen Arbeitsvertrag war zusätzlich eine Klausel enthalten, wonach der Kläger bei betrieblichem Erfordernis zu Mehrarbeit ohne besondere Vergütung verpflichtet sein sollte. Der Kläger verlangte von dem Arbeitgeber die Zahlung von 968 Stunden Mehrarbeit in den Jahren 2006-2008.

Das BAG entschied, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen wurde. Die vorgenannte vertragliche Ausschlussklausel betreffend einer zusätzlichen Vergütung von Mehrarbeit ist wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Denn für den Arbeitnehmer wäre in diesem Fall nicht erkennbar, welche Arbeitsleistung er für das regelmäßige Bruttentgelt denn schulde. Er wisse insoweit bei Vertragsabschluss eben nicht wie viel er für was arbeiten müsse und könne nicht absehen was da auf ihn zukomme.

Insoweit ist der Anspruch auf eine mögliche Zahlung der Mehrarbeit an § 612 Abs. 1 BGB zu messen. Hiernach ist geleistete Mehrarbeit zu vergüten, wenn diese nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Angesichts der Vergütung von € 1.800,00 brutto, das kein herausgehobenes Entgelt darstellt, war die Leistung von Mehrarbeit nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten und sei insoweit auch gemäß § 612 Abs. 1 zu zahlen.

Einige werden sich nun fragen, was ist denn Mehrarbeit, sind das Überstunden. Überstunden ist das  Überschreiten der vertraglich vereinbarten (normalen, regelmäßigen) Arbeitszeit. Mehrarbeit ist das Überschreiten der gesetzlich erlaubten Arbeitszeit nach Arbeitszeitgesetz oder einer abweichend geregelten Tarifarbeitszeit. Mehrarbeit ist nicht generell unzulässig, fraglich ist eben immer nur die Entlohnung. Für die Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit bestehen keine besonderen gesetzlichen Regelungen, weshalb auch Abgeltungsvereinbarungen in Arbeitsverträgen grundsätzlich möglich ist.

Insoweit bestätigt auch das hier vorliegende Urteil wieder das Urteil des BAG, 01.09.2010, 5 AZR 517/09 betreffend vorformulierte Überstunden-, Mehrarbeitspauschalierungsvereinbarungen und wie wichtig ist, diese auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.

In vorgenanntem Urteil hatte das BAG über die Arbeitsvertragsklausel “erforderliche Überstunden sind mit dem Monatsgehalt abgegolten” zu entscheiden und hat diese ebenfalls als unvereinbar mit dem Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verworfen, auch mit der Begründung, der Umfang der ohne zusätzliche Vergütung zu leistenden Überstunden ergibt sich nicht hinreichend für den Arbeitnehmer. Es gehe eben nicht klar hervor, ob neben den normalen Überstunden auch Mehrarbeitsstunden abgegolten wären, was für Arbeitnehmer eben nicht selbstverständlich ist. Das BAG meinte hiermit die  Mehrarbeit  die über die werktägliche Arbeitszeit hinausgehende Zeit, also über acht Stunden hinaus. Für den Arbeitnehmer müsse eben klar erkennbar seien, ab wann ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung besteht. Der Umfang der Leistungspflicht muss so bestimmt oder zumindest durch die konkrete Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Überstunden so bestimmbar sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was ggf. „auf ihn zukommt“ und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (vgl. BAG 5. August 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 14, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 10; 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6).

Aufgrund einer unklar abgefassten Pauschalierungsklausel besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer in der Annahme, er habe keinen Rechtsanspruch auf eine gesonderte Überstundenvergütung, seinen Anspruch nicht geltend macht. Dies ist mit dem Transparenzgebot unvereinbar. Der Umfang der ohne zusätzliche Vergütung zu leistenden Überstunden muss sich hinreichend deutlich aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Ist dies nicht der Fall muss der Arbeitgeber alle Überstunden gesondert vergüten und zwar mit der üblichen Vergütung.

Sollte folglich eine intransparente Klausel in einem Arbeitsvertrag enthalten sein, kann es teuer für die Arbeitgeber werden. Allerdings muss natürlich der Arbeitnehmer stets die geleisteten Stunden nachweisen können, sowie deren Anordnung, zumindest aber die Duldung durch den Arbeitgeber.

In diesem Zusammenhang sei auch auf ein interessantes Urteil des LAG Berlin-Brandenburg, 6 Sa 1941/11 verwiesen. Führt ein Arbeitgeber eine Anwesenheitsliste, in dem der Arbeitnehmer sich, den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit eintragen muss- so sei in der Anordnung des Erstellens der Anwesenheitsliste eine Duldung des Ableistens der Überstunden durch den “Fachvorgesetzen”, zu sehen, die sich auch der Arbeitgeber zurechnen lassen muss. Die Anwesenheit eines Arbeitnehmers im Betrieb an seinem Arbeitsplatz begründe bereits eine Vermutung, dass diese Anwesenheit zur Erledigung der Arbeit des Arbeitnehmers jeweils notwendig war. Wenn der Arbeitgeber es aber hin nimmt, dass der Arbeitnehmer deutlich länger anwesend war und dies auch in der von ihm entworfenen Excel-Tabelle dokumentiert, könne dies aus Sicht des Arbeitnehmers nur als Billigung verstanden werden.

Wer Anwesenheitslisten führt muss diese eben kontrollieren. Wenn dann der Arbeitgeber aber nichts gegen die Überstunden unternimmt, obwohl er diese in den Anwesenheitslisten eindeutig sieht, dann duldet er diese eben auch. Das ist stringent und logisch. Für Arbeitnehmer ein erfreuliches Urteil. Für Arbeitgeber die Verpflichtung zu erhöhter Aufmerksamkeit will man keine Überstunden zahlen müssen.

Rund um die betriebliche Altersversorgung. Was ist eine betriebliche Altersversorgung? Hat man darauf Anspruch? Wie wird sie finanziert? Welche Anlagemöglichkeiten gibt es. Welche Informationspflichten bestehen etc.

Teil 1 lesen Sie hier: http://conlegi.de/?p=3119

Teil 2 lesen Sie hier: http://conlegi.de/?p=3121